Depois de autorizar em 2016 que réus condenados em segunda instância fossem presos, o Supremo Tribunal Federal (STF) pode rever essa decisão em julgamento marcado para esta quinta-feira. Se isso acontecer, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e alguns milhares de outros presos no Brasil podem vir a ser soltos.

Como os ministros Dias Toffoli, atual presidente da corte, e Gilmar Mendes indicaram ter mudado de posição, a expectativa é que agora o STF volte a autorizar o cumprimento da pena apenas depois do fim do processo (quando todos os recursos se esgotam), ou adote uma posição intermediária, permitindo a prisão após condenação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), terceira instância. Lula já foi condenado no STJ, mas ainda tem recursos pendentes no tribunal.

Para os contrários à possibilidade de prisão antecipada, a Constituição é clara ao estabelecer que ninguém pode ser considerado culpado antes da conclusão do processo. Já os favoráveis dizem que o sistema brasileiro oferece recursos demais aos réus, prolongando processos demasiadamente e favorecendo a impunidade. Eles dizem que o Brasil seria um ponto fora da curva, já que a maioria dos países permitiria a prisão após decisão em segunda instância.

O argumento foi citado pelo falecido ministro Teori Zavascki, no voto vencedor em 2016, que citou a legislação de nações como Estados Unidos, França, Alemanha e Portugal. Já o ministro Celso de Mello rebateu, na ocasião, dizendo ser inadequada tal comparação, já que esses países não trariam, como a Constituição brasileira, uma previsão expressa de que o réu deve ser considerado inocente até que o processo transite em julgado, ou seja, que se esgotem os recursos em todas as instâncias.

A BBC Brasil ouviu juristas brasileiros e estrangeiros para entender como se dá a prisão em outros países, após a condenação em segunda instância. A apuração indica que de fato o cumprimento da pena, em geral, ocorre antes do esgotamento dos recursos em diversos países. Há casos, porém, de sistemas similares ao brasileiro.

Alguns dos entrevistados fizeram a ressalva de que comparar sistemas penais é algo complexo e, algumas vezes, indevido, já que as premissas legais podem diferir muito entre os países.

Confira a seguir como o cumprimento da pena funciona em outros países.

Nos EUA, maioria dos réus faz acordo e abre mão de recursos
Nos Estados Unidos, por exemplo, mais de 90% das pessoas processadas criminalmente vão presas já na primeira instância, mas não porque foram condenadas, e sim porque aceitaram acordo para se declararem culpadas, explica à BBC Brasil James B. Jacobs, professor de direito penal na NYU (Universidade de Nova York). Com isso, abrem mão de recursos.

Já os condenados em primeira instância, em geral, aguardam presos pelo julgamento em instâncias superiores. "Podem solicitar suspensão da sentença enquanto seu recurso é julgado, mas raramente isso é atendido", ressaltou.

Isso ocorre porque lá esses julgamentos são sempre feitos com júri popular, enquanto no Brasil isso acontece apenas para crimes intencionais contra a vida.

O modelo é sujeito a críticas. O juiz federal e professor da Universidade de Columbia Jed Rakoff, por exemplo, diz em artigo sobre o tema que o sistema americano tem penas altas e dá poder desproporcional à acusação em relação aos defensores. Com isso, pessoas inocentes acabam aceitando se declarar culpadas por temer julgamentos longos que podem acabar em graves condenações.

O problema se agrava pelo fato de que muitos não respondem ao processo em liberdade. Os EUA têm 490 mil presos provisórios, o que o coloca como quarto país do mundo que mais mantém pessoas detidas sem condenação em proporção a sua população, segundo estudo da Open Society Foundation. Já o Brasil aparece em 11º nesse ranking, com cerca de 220 mil presos provisórios (40% do total de detidos no país).

O jovem negro nova-iorquino Kalief Browder virou símbolo desse problema nos EUA – acusado de roubo, se recusou a aceitar se declarar culpado e pegar 2,5 anos de prisão. Após três anos detido, quando chegou a ser torturado, foi solto por falta de provas. Dois anos depois, se matou.

James Jacobs defende o modelo americano e diz que pessoas inocentes também podem ser condenadas erroneamente em julgamentos.

Europa
Especialista em direito penal comparado, o professor da London School of Economics, no Reino Unido, Auke Willems disse à BBC Brasil que o sistema britânico também costuma resolver a maioria dos casos com "acordos de confissão", que concedem aos condenados descontos de cerca de 30% nas penas.

"É um modelo altamente eficiente para lidar com sistemas legais sobrecarregados de processos, ao mesmo tempo em que levanta questões sobre imparcialidade e presunção de inocência, pois esses casos nunca chegarão à fase de julgamento", nota ele.

"Na Inglaterra, as punições são imediatamente efetivas, mesmo quando o réu entra com um recurso. Seu status é o de um prisioneiro condenado", ressalta ainda.

Já nos sistemas penais da Europa continental, observa, é comum que o condenado possa recorrer em liberdade e a pena só seja cumprida depois de esgotados os recursos. No entanto, segundo pesquisa da BBC News Brasil, os réus, em geral, têm direito a menos graus de apelação do que no sistema brasileiro.

Aqui, há quatro instâncias possíveis de julgamento. Primeiro, nas varas criminais e, depois, nos tribunais estaduais ou regionais federais, em que são analisados os fatos concretos e provas. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF julgam se a lei foi corretamente aplicada nas instâncias inferiores, podendo absolver condenados se houver ilegalidades no processo.

A Itália também oferece quatro instâncias, destaca o professor da LSE. Já no caso da Holanda, país de origem de Willems, ele explica que há três instâncias, sendo que a última, a Suprema Corte, só julga aplicação de lei e não é acionada com frequência. Lá, a pessoa só pode ser presa depois de esgotada a possibilidade de recursos.

Aqui, o acesso às cortes superiores é mais comum porque nossa Constituição prevê competência mais ampla ao Supremo do que a de outros países. Isso se agrava pelo fato de que tribunais de segunda instância com frequência ignoram a jurisprudência do STJ e do STF e julgam contrariando a orientação dessas cortes, conforme mostra levantamento da FGV de 2014.

Já na França, onde também há três instâncias, recursos para a Suprema Corte, em geral, não têm efeito suspensivo sobre a pena, o que significa que condenações em segunda instância já levam à prisão, indicou pesquisa de Willems feita para essa reportagem.

Em Portugal, por sua vez, a Constituição prevê que "o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa".

Lá, porém, só há três instâncias, e apenas crimes graves, com pena maior de oito anos, chegam ao Tribunal Constitucional, a última instância, explicou à BBC News Brasil no ano passado Maria João Antunes, ex-ministra do Tribunal Constitucional português e professora de Ciências Criminais da Universidade de Coimbra.

Muitas instâncias ou muitos recursos?
Na Alemanha, o Código de Processo Penal prevê que só se pode cumprir pena após esgotadas as possibilidades de recurso, observa Luís Henrique Machado, criminalista com mestrado na Universidade Humboldt de Berlim, onde agora cursa o doutorado.

De modo geral, porém, ele diz que é comum que o processo transite em julgado após julgamento em apenas dois graus. Isso porque crimes considerados graves, como homicídio, já começam a ser julgados na segunda instância, cabendo apenas recurso para a corte superior.

Machado considera positivo o Brasil ter quatro níveis de julgamento. Contra a morosidade da Justiça, defende mais investimento em número de magistrados, tecnologia e uma reforma que reduza a possibilidade de recursos, mas não o número de instâncias.

"No Brasil, as pessoas só olham para o copo meio vazio. Se por um lado temos um número maior de instâncias, temos também um número maior de juízes analisando o caso. Com isso, você reduz sensivelmente a possibilidade de erro judicial", defendeu.

Mudança deveria passar por alteração na Constituição?
Mesmo alguns juristas que entendem que pode ser positivo o Brasil convergir para a realidade de outros países ressaltam que isso exigiria alterar a Constituição. Tanto é assim, argumentam, que o ex-ministro Cezar Peluso, em 2011, quando era presidente do STF, propôs ao Congresso uma emenda constitucional que abriria espaço para prisão após condenação em segunda instância.

Para a professora de Direito Penal Econômico da FGV Heloisa Estellita, o Supremo está fazendo uma interpretação inconstitucional do texto e usurpando uma prerrogativa do Congresso, que é eleito para nos representar e alterar as leis.

"É muito grave. Se o Supremo, que deveria ser guardião da Constituição, descumpre uma norma constitucional, por que você ou eu vamos cumprir a lei?", questiona.

Já quem defende que o Supremo pode, sim, tomar essa decisão, como a coordenadora da Câmara Criminal do Ministério Público Federal, subprocuradora-geral da República Luiza Frischeisen, argumenta que a análise do fato concreto e das provas é feita até a segunda instância apenas.

Ela destaca que, de 1988, quando a Constituição foi promulgada, até 2009, o entendimento do STF era pela possibilidade de prisão após condenação em segundo grau. Apenas em 2009 isso foi alterado e, em 2016, voltou-se ao primeiro entendimento.

"O que nós argumentamos é que, se houver um excesso, se houver um questionamento cabível, a defesa sempre vai ter a possibilidade de apresentar um pedido de habeas corpus para impedir a prisão", explicou.

Esta reportagem, originalmente publicada em 2018, foi atualizada a partir de novos contatos com os entrevistados.

BBC
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